Hoy analizaremos uno de los temas que más preocupa a las familias en lo relativo a la vuelta al colegio de sus menores. Para profundizar en el asunto debemos diferenciar entre el posible delito de abandono de familia y el procedimiento de familia que se pueda dar por las discrepancias entre los dos progenitores a la hora de que el menor acuda a las aulas.
En primer lugar, para el caso de delito de abandono de familia del art. 266 del Código Penal dispone que:
“El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será́ castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses”.
Los deberes a los que hace referencia el precitado artículo los encontramos en el código civil y son aquellos comprendidos en “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”.
Este artículo ha sido configurado, y así se comprueba con un vistazo a la jurisprudencia, como un delito en el que es necesario que exista como elemento subjetivo la voluntad de desatención de los progenitores. Por lo tanto, si la decisión se toma en base al miedo a la situación sanitaria actual, en ningún caso se estaría dando esa situación de falta de atención. A mayor abundamiento, otro de los requisitos para encontrarnos ante este tipo penal es el de su temporalidad, es decir, es necesario que la ausencia al centro sea duradera en el tiempo.
A raíz de la situación en materia de absentismo escolar derivados de la crisis de la Covid, se ha procedido a unificar los criterios por parte del Fiscal de Sala de Menores, que señala que la actuación del Ministerio Fiscal es a posteriori de las conductas realizadas, nunca como prevención. En cuando a la desatención remarca lo mencionado anteriormente, es decir, para casos en los que la misma sea voluntaria, injustificada y persistente acarreará consecuencias legales. El Fiscal concluye que “sólo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito”.
En segundo lugar, para el procedimiento civil, en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad por parte de los progenitores se debe acudir haciendo uso de lo indicado en la Ley de Jurisdicción Voluntaria al Juzgado de Primera Instancia correspondiente. Para este tipo de caso ya hemos observado alguna sentencia con la que podemos observar los criterios de valoración a la hora de tomar la decisión por parte del juzgador. Las variables que se tienen en cuenta son: 1) circunstancias del menor: estado de salud del mismo (si padece alguna enfermedad previa o está sin problemas), si ha estado en contacto durante la situación dada por la Covid con otras personas además de sus convivientes 2) circunstancias familiares 3) circunstancias del centro, en este caso se analiza que las autoridades sanitarias y de educación han establecido unas medidas y el colegio las cumple 4) duración de la situación Covid, es decir, no se puede saber duración de la misma. Por todas las precitadas circunstancias, si son consideras válidas, se concluye que en interés del menor prevalece el derecho a la educación. Porque además del aprendizaje en el centro, el menor también desarrolla su sociabilización. Optar por otra medida distinta tampoco evita nada si el menor está en contacto con otras personas el riesgo sigue existiendo.
Es evidente que para el caso de que las circunstancias sean otras, se pueda adoptar la medida opuesta, el claro ejemplo de circunstancia que motivaría que el menor no acuda al centro es la existencia de un informe médico que valore la existencia de problemas de salud previos que lo hagan más vulnerable en caso de contagio por Covid.
Podemos concluir que nos encontramos ante una situación en la que debemos ponderar el derecho a la educación y la protección de la salud, y tomando en consideración que se han establecido unas medidas de seguridad en el regreso a las aulas, prevalece el derecho a la educación salvo en los casos en que el menor sufra patologías previas, que impliquen que un contagio ponga en riesgo su salud. Dicho lo que antecede, por el mero hecho de que los progenitores decidan que su hijo no acuda al centro no supone por sí mismo que el absentismo suponga la comisión de ningún ilícito penal toda vez que como hemos visto es necesaria una dejadez en sus funciones como tutor que siendo por miedo al Covid en ningún caso se daría dicha circunstancia.
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Esperamos que el nuevo artículo de nuestro blog haya sido de su agrado.
Atentamente, el equipo jurídico de Xeito Abogados.